南方医科大学司法鉴定中心

FORENSIC SCIENCE CENTER OF SMU

专栏|【鉴心相通】刘宇:风口中的司法鉴定行业何去何从?

2020-06-09

来源: 中国医科大学法医学院/司法鉴定中心 鉴定政策

作者:刘宇

引 言

  2020年5月1日,新的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“新民事证据规定”)正式实施,新规定中有四分之一条款都与司法鉴定有关,把司法鉴定问题推向风口。各地法院也开始根据新的司法解释对司法鉴定工作进行规范,如要求鉴定人和鉴定机构签署“承诺书”;指定鉴定期限、对超期鉴定等情形直接给予退费甚至妨碍诉讼强制措施;对鉴定人出庭费用按照证人出庭作证的标准给付等,甚至有些法院开始要求鉴定人对当事人进行义务咨询。随之而来的,是司法鉴定行业对新规定的普遍负面评价,大家直观的感受是“法院对司法鉴定行业不够尊重”。很多研究司法鉴定相关问题的专家学者也给出了自己的评价,比如西南政法大学陈如超教授的文章中说:“看来,‘新民事证据规定’难免为鉴定人视为主要体现了法院基于自身立场的利益本位主义,采取简单、刚性的单向度管控模式。这种立法模式,既没有与司法行政机关的鉴定管理相衔接,又不在制裁鉴定人的同时适度考虑鉴定人的合法利益。”笔者所在的鉴定机构也曾于2016年9月收到过省司法厅转发的《新民事证据规定》初稿并征求意见,当时我们共提出14条修改意见,基本都是鉴定行业普遍关心的共性问题,遗憾的是,绝大部分建议都没有被新司法解释所采纳。

  那法院究竟基于何种考虑出台这样的规定呢?在最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》这本书里似乎可以找到答案。《关于理解和适用新民事证据规定的几个问题》这篇文章里写到:“一些审判人员调查、采信证据的行为不规范,当事人以证据为手段滥用诉讼权利,证人故意虚假陈述,鉴定人故意作虚假鉴定等行为,在一定程度上普遍存在,是审判实践中亟待解决的问题。”噢,这就不难理解了,原来法院是把鉴定当做一个亟待解决的问题来处理,是为了解决审判中出现的问题,而不是基于鉴定行业的发展考虑。当然,需要承认的是,由于鉴定行业在2·28《决定》后的粗放式发展,加之相关法律法规的缺位,尤其是鉴定问题专业技术性比较强,法院对鉴定的科学性很难作出准确判断等原因,确实在司法实践中出现了不少问题。典型的像上海的“司法黄牛案件”等,给整个鉴定行业抹了黑,降低了鉴定行业的公信力,与党的十八届四中全会对司法公正的要求严重不符。随之而来的,是司法行政机关、人民法院等管理部门对司法鉴定的管理越来越趋严格。

  作为从事近二十年法医法学教育、十三年兼职律师、五年司法鉴定管理工作的笔者而言,感觉立法和管理者缺乏对鉴定行业的明确定位,鉴定意见审查制度的设计回避主要矛盾,导致各种规范的着力点总有隔靴搔痒之感;而鉴定行业内部也存在没有明确统一的声音,缺乏对立法活动的影响,以及自我约束和反省不够等问题。因此尝试从自己的视角提出一些粗浅看法,以期破解鉴定行业发展面临的困境,找准未来的发展方向

一、应当明确司法鉴定行业的定位,并给予应有的支持和发展

(一)鉴定人在诉讼中的定位是“法官助手”,在制度设计上应当得到应有的尊重

  众所周知,我国法律制度历史上受大陆法系影响较大,在职权主义审判模式中,鉴定人在诉讼活动中是帮助法官查明特殊案情的人,诉讼地位是“法官助手”。但是这次的“新民事证据规定”让“助手”们有点懵。要求鉴定人跟当事人和证人一样要具结;规定几种情形下退还鉴定费、甚至对鉴定人采取妨碍民事诉讼的强制措施,并且鉴定人没有任何救济途径;降低鉴定人的出庭费用等。而有关鉴定人权利和保障的条款却寥寥无几,造成鉴定人权利和义务的严重不对等,好像从制度设计上把鉴定人推到了对立面。

  党的十八大报告提出:“全面推进依法治国,需要加强科学立法、民主立法……”;《立法法》第六条:“立法应当从实际出发,科学合理的规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”实现对司法鉴定问题的科学立法,首先就应当明确鉴定人在诉讼中的地位和角色,在立法活动中,以鉴定人“法官助手”的定位为出发点,不能混淆“使用”和“管理”的关系,一味单向度的施加义务,甚至抛开主管行政机关直接对鉴定人采取强制措施,做到真正的尊重鉴定人,使广大鉴定人愿意为司法机关服务。

(二)司法鉴定行业是司法领域的科技行业,与科技行业在整个国家中的战略地位应当相符,同样需要适当的资金投入与回报

  诉讼中大部分司法鉴定运用的是先进的科学技术,比如法医类鉴定就综合运用了医学、生物学、人类学及物理、化学等方面的知识技术。“科学技术是第一生产力”,“创新是引领发展的第一动力,人才是创新的第一资源”, 这些著名论断充分说明了科技在中国特色社会主义建设中的重要地位和作用。

1.科技创新和人才培养需要国家的大力投入

  据国家统计局公布的《2018年全国科技经费投入统计公报》,“2018年,全国共投入研究与试验发展(R&D)经费19677.9亿元,增长11.8%”。这些投入数字无疑在反映着国家对于科技发展的极端重视。但我们不禁要问,这些投入中有多少是用于鉴定行业的呢?中国政法大学王旭教授在文章中说“我国在2005年2·28《决定》实施后,针对司法鉴定在人财物的投入方面几乎为零,司法鉴定机构基本上处于市场化运作的模式,多数机构及鉴定人不属于“体制内”,相对于行政管理者及法官而言,属于弱势群体,地位较低,鉴定人的权利难以得到充分保障”。这种情况被王旭教授形象的比喻为“不给马儿草,又要让马儿跑”。科技的发展是需要投入的,不管是科技的创新还是培养人才,都需要有经济基础作为支撑。我国正在大力发展的科技行业,像大数据、云计算、人工智能、物联网、区块链、生物技术和5G等等,无一不是高投入伴随着高利润的。

  大家可以反思,鉴定行业发展的这些年来,有什么技术上的重大创新吗?与国家日新月异的科技发展形势匹配吗?纯从司法鉴定行业中培养出来的杰出人才有吗?直白点说不就是靠高校科研院所的鉴定机构和少数规模化的社会鉴定机构在撑场面吗。

2.司法鉴定的智力活动应当获得相应的回报

  在缺少国家投入的情况下,各级管理部门还是生怕鉴定机构“挣钱”。鉴定费标准采取政府定价,在“天价鉴定费”事件后长期维持较低水平,并且存在不分鉴定人资质,不分案件难易程度一刀切等的不合理情况。鉴定人出庭费用降到证人水平,与鉴定人的专家身份和实际误工损失严重不符。请问,鉴定行业没有国家的大规模投入,又长期维持一个低利润水平,拿什么去搞科技创新?没有梧桐树拿什么去吸引金凤凰?

  最近,迪安鉴定常林在接受记者采访时表示,“司法鉴定应做到“三高一低”,即高资质、高水平、高效率、低收费。”对于“三高”,笔者举双手赞成,但是对这“一低”,还是要保留自己的看法。高资质、高水平、高效率抬高了司法鉴定行业准入的门槛,与司法部“双严十二条”的精神相契合。但是正常的逻辑不是应该门槛越高收费越高吗?如果费九牛二虎之力跨过高门槛,得来的却是低收费甚至低收入,笔者实在不知道该如何跟学生们解释。笔者曾跟学生们说过“什么时候临床专业的学生都想往法医专业转,那才是咱们这个行业真正的春天来了”。如果按现在的管理逻辑,这一天想必是遥遥无期了,相反的是,学生们改行的不少,即使做专业的,鉴定机构也远没有公安这种铁饭碗有吸引力。临床专业比不了,咱在司法行业里比比行不行呢?拿律师行业来说吧,律师行业不像司法鉴定行业需要投入这么多的设备、资金吧,从专业技术方面,成为一个鉴定人需要掌握的专业知识和跨过的门槛也应该说比律师只高不低。就笔者所在的辽宁省的律师收费标准来看,以民事案件为例, “不涉及财产关系的,基准收费标准为5,000元-30,000元/件,上浮不限。” “涉及财产关系的,按照诉讼(争议)标的额分段按比例累加收费:(1)10万元以下部分(含10万元)收费比例为8%-10%,收费额不足5,000元的每件按5,000元收取……”。再看司法鉴定呢,最常见的损伤程度鉴定和伤残程度评定都是1000元一例,公认的技术含量最高,工作强度最大法医病理类鉴定,尸体解剖3000元一具。值得注意的是司法鉴定的定价基本都是“最高限价”,而律师收费标准基本都是“基准价”。一个顶级司法鉴定人的收入跟一个顶级律师的收入相比,根本不在一个量级。

  为什么要维持鉴定行业的低收费呢?最常见的说法就是减少当事人的诉讼成本,“让每一个老百姓都打得起官司”。那为什么诉讼费和律师代理费不少收或者免除呢?最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》法发〔2016〕21号规定,“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度,充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用,促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为,造成诉讼对方或第三人直接损失的,人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”原来,诉讼中的费用还有这么大功能呢,可以引导当事人诚信理性诉讼,防止当事人滥用权力。可是这里怎么就把鉴定费忘了呢?要起作用大家一起啊,怎么到了鉴定费就成诉讼的负担了,似乎有点双重标准了吧。

  对此问题笔者的观点很明确,不管从行业发展的角度还是在诉讼中所起作用的角度,鉴定行业都应实现“高资质、高水平、高效率、高收费”,一方面体现鉴定人应有的价值,体现对科技和科技工作者应有的尊重,为行业发展、科技创新打下基础;另一方面,防止当事人申请鉴定和申请鉴定人出庭权利的滥用,追求“让每一个老百姓都不乱打官司”。当然,单纯提高鉴定相关费用显然是加重当事人负担的,需要其他配套制度的完善,笔者在下文会进一步论述。

  应该清楚的认识到,鉴定人是法官助手,是帮助司法审判解决专门性问题的不可或缺的一环,是司法机关的“自己人”,鉴定行业是司法领域的科技行业,需要物质投入。找准定位,才能帮助立法者和管理者制定有针对性的发展战略,实现科学立法。希望管理部门能够从保护和发展鉴定行业的高度出发,支持司法领域的科技发展,提高运用科学证据解决诉讼专门性问题的能力,为公正司法做好技术支持。在制定法律法规时应当给予这个行业应有的尊重、呵护和发展空间,切忌涸泽而渔。

二、抓住主要矛盾,重构鉴定意见证据制度

(一)鉴定意见中的实体问题是司法鉴定活动中的主要矛盾

  从司法鉴定在诉讼中的作用来看,主要是针对案件中的专门性问题出具鉴定意见。鉴定意见作为判断专门性问题所涉及的事实的重要证据,也与其他类型的证据一样,需要具备真实性、合法性、关联性。不“正确”的鉴定意见,往往有程序和实体两方面的原因。比如“新民事证据规定”第四十条规定的重新鉴定的条件中,“(一)鉴定人不具备相应资格的;”和“(二)鉴定程序严重违法的;”这两项就指的是程序方面的理由;而“(三)鉴定意见明显依据不足的;”指的则是实体方面的理由。由于鉴定意见的实体内容专业性强,针对实体问题提出意见对一般人来说非常困难,因此实践中当事人、代理人包括法官都会把对鉴定意见的审查重点放在程序方面,甚至会把所有程序问题放在放大镜底下来看,如果鉴定人程序意识淡薄,很容易被抓到漏洞。笔者在近几年的接待鉴定投诉工作中对此深有感触,很多当事人维权意识相当强,在没有发生纠纷之前就做好了取证的准备,对鉴定人的言行、鉴定的过程录音录像,有些当事人对鉴定程序的相关规定比鉴定人还熟,甚至背后有“高人”指点。当然,近些年来从三大诉讼法及解释、《司法鉴定程序通则》、实验室认证认可等方面,都对鉴定程序方面的要求越来越规范,广大鉴定人也在实践的磨练中更加重视鉴定程序。但是,对于程序方面的异议只是表象,绝大部分异议的实质是对鉴定意见的实体结果不满。其背后也反映出一个矛盾的焦点问题——对鉴定意见实体异议的救济途径不畅,或者说缺乏对鉴定意见的实质性审查的途径和手段。

  按照现有法律规定,当事人对鉴定意见的实质结论有异议,基本只能通过法庭质证和申请重新鉴定两种途径进行救济。当事人对鉴定意见质证时可以申请鉴定人出庭,为了弥补当事人对专业问题质证的能力不足,又确立了专家辅助人制度,专家辅助人可以直接跟鉴定人对质,最终目的是帮助法官形成心证。重新鉴定呢,则是在当事人证明鉴定意见“明显依据不足”的情况下,由法官决定启动。当然,由于在实践中准许重新鉴定经常会造成摆在法官面前两份甚至多份意见相左的鉴定,在鉴定机构不分级别的情况下,法官也很难作出取舍。因此这次“新民事证据规定”对启动重新鉴定条件趋于更加严格,加之规定一旦启动重新鉴定,“原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”,并且还要退费,可想而知,实践中法官对启动重新鉴定会比以往更加谨慎。

  不管法庭质证也好,重新鉴定也好,立法的原意是“证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。”在法律制度的设计上,是否采信鉴定意见的权力在法官。但是这个权力属实让法官觉得是个烫手山芋,“专家出的意见我能改吗?我依据什么改?专家辅助人跟鉴定人各执一词该听谁的?如果准许了重新鉴定,出现两个不一样的结论岂不是更麻烦?现在判案可是终身负责制,万一被认定是错案可就麻烦了。”法律把这个权力和义务给了法官,法官感觉压力山大,怎么办?那我就再给你鉴定人加码:“超期鉴定——退费!因鉴定意见不明确或者有瑕疵出庭的——出庭费自行负担!重新鉴定——退费!虚假鉴定——退费,并采取强制措施!无正当理由撤销鉴定意见的——退费,采取强制措施,赔偿当事人损失!” 。背后的含义很简单——鉴定人必须给我一个准确的鉴定意见!鉴定人可能会意见很大,“我本来是帮你解决专业问题的,你非但没有个求人的样子,反而给我负担这么重的责任,太不讲义气了!”法官也觉得,“请你们就是解决专门性问题的,最后把责任都推给我,我要是都能弄明白还用你们做什么!”希望上面的话只是凭空想象,杞人忧天。但事实上,即使理论上设计的再丰满,但在我国现阶段不同级别、不同地区法官的素质差异还较大,人均办案数量居高不下,又有审限、错案追究制等压力下,将处理各行各业的专业技术问题所产生的责任都让法官承担,在实践中的效果确实很骨感。其实,抛开责任问题,法官和鉴定人追求的最终目标是绝对一致的,那就是公平公正。正确的鉴定意见(包括程序和实体)是实现这一目标的前提条件。

(二)针对主要矛盾,重构鉴定意见证据制度

1.统一鉴定标准,发挥鉴定咨询的“第一道防线”作用

  从社会和谐的角度来说,相比“让每个人都打得起官司”,更重要的是“尽量让大家都不打官司”。那为什么会产生纠纷,甚至诉诸法院呢?其中很重要的一个原因就是当事人对诉讼结果预期的不确定性。如果当事人各方对诉讼结果都有一致的认识,那么基于这个认识很难产生纠纷,或者有纠纷也很容易以一致认识为基础调解解决。比如当事人诉讼前咨询律师,很大目的就是希望得到法律上的确切结果,以指导自己的诉讼行为。鉴定问题呢,其实是一个道理,如果当事各方对鉴定结果都有一致的认识,根本不用花费时间、精力、金钱去走鉴定程序,各方只要依据一致认识履行各自的权利义务即可。那么,解决这个问题的关键就在于如何让当事各方对鉴定的专业性问题产生一致认识。笔者认为关键在于两点,第一,司法鉴定行业内对鉴定结果首先要有一致认识;第二,行业内对专业问题的一致认识要向社会公开,让当事人有途径、有办法获得该一致认识。

  首先,如何让行业内部形成一致认识呢,笔者认为可以借鉴法学界成文法与判例法的方法解决。成文法是由不同的享有立法权或经授权的国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性文件,其优点是严格,稳定,便于查找,易于操作;缺点是易僵化,死板,对文字词义的依赖性强。判例法是上级法院对下级法院处理类似案件时具有法律上的约束力的判例。其优点是灵活,逻辑性强。缺点是非专业人士较难理解和掌握,论证过程需要复杂的推理,实践操作不便。现代法治社会,包括我们国家,都在逐渐融合两种法律渊源的优点,促进法律适用的统一。司法鉴定技术领域的成文法是各种鉴定标准,学习和利用成文法的优点就是要制定和修改各类司法鉴定标准,形成完备、统一的司法鉴定标准体系。可喜的是,司法鉴定科学研究院和中国政法大学证据科学研究院都非常重视这项工作,并且都已经取得了不小的成果。学习和利用判例法的优点,法学界也有很多可以借鉴的做法,比如,2013年7月,《最高人民法院裁判文书上网公布暂行办法》正式实施。依据该办法,除法律规定的特殊情形外,最高法院发生法律效力的判决书、裁定书、决定书一般均应在互联网公布。现在,基本所有人民法院的裁判文书都可以在“中国裁判文书网”上查到,为我国法律适用的统一,起到了非常重要的作用。我们也完全可以由司法行政机关主导,建立“中国司法鉴定文书网”,将所有鉴定意见书上网,向社会公布,这在技术上完全没有障碍。在此基础上,学习最高人民法院发布指导案例的做法,由司法鉴定行业协会组织专家研判司法鉴定案例,针对大家对成文的鉴定标准理解不一致的典型问题发布指导案例。这样,成文鉴定标准和鉴定案例互为补充,逐步在鉴定行业内部,甚至全社会对鉴定结果形成一致认识。

  第二,如何让行业内的一致认识向社会公开的问题。司法鉴定毕竟涉及的是专门性问题,即使有标准和案例,外行人也很难完全得出正确的结论。笔者认为最好的方式就是由专业人士进行鉴定咨询。当然,笔者指的鉴定咨询并非有些地方法院要求鉴定人提供的义务咨询(鉴定人咨询有绕不开的法律障碍,比如《司法鉴定程序通则》要求鉴定人不得违规会见当事人,提供过咨询的在受理鉴定时应当回避等等。法院来组织鉴定咨询也十分不妥,这种咨询是不是在诉讼程序内?咨询的结果对法院审判有没有拘束力?由于鉴定材料真实性、完整性的问题,或者不同鉴定人对鉴定标准的理解认识不同,造成咨询结果与诉讼中的鉴定意见不一致,进而导致纠纷怎么办?鉴定人在司法鉴定中类似法官在案件裁判中的作用,很难想像法官去给当事人做法律咨询会有什么样的后果等等),司法鉴定的咨询应该是一种社会化的咨询,换句话说就是鼓励和放开社会鉴定咨询机构来做,让这类机构进行完全市场化的竞争,按照优胜劣汰的理论应当是咨询结果既准确、收费又低的机构胜出,很可能当事人付出很低的代价就能够得到对鉴定结果的一致预期。这样就会有大量的原本通过鉴定解决的案件在诉前就解决了,极大节省了司法资源,并且绝对避免了法院组织鉴定人咨询的法律风险。

2.在鼓励和放开鉴定咨询的基础上,大幅度提高司法鉴定、申请鉴定人出庭的收费标准

  提高收费标准,一方面可以使鉴定人的智力活动得到应有的社会认可和报酬,使鉴定行业有充足的资金用于技术创新和人才培养;另一方面,可以起到防止当事人鉴定权利的滥用的作用。因为,在完全可以通过鉴定咨询得到一致性认识的前提下,还执意申请司法鉴定,说明至少有一方当事人在滥用鉴定权利或者逃避责任。同时法律规定,鉴定费和鉴定人出庭的费用都是由败诉一方承担,或者当事人按责任比例分担,那滥用权利或者企图逃避责任的一方当事人就要承担相应的成本——高额的鉴定费和鉴定人出庭费。这对防止诉讼权利滥用和促进调解和解是有重要作用的。

3.综合运用“重新鉴定”和“司法鉴定技术委员会”的纠错机制,解决司法鉴定程序和实体方面的问题

  对确有错误的鉴定意见如何救济的问题一直以来都是鉴定问题的焦点。笔者认为在我们国家已经施行的法律制度下大概可以找到两种成型的模式可供参考。第一种是类似审判方式的模式,即通过两审终审的制度安排进行纠错。现在的重新鉴定制度就类似这种模式。第二种是像医疗事故鉴定委员会这种专业机构的纠错模式。由本专业的专家来解决相关的技术问题。司法鉴定本质上属于专业技术问题,因此笔者更倾向于采取第二种模式解决鉴定意见的实体性专业问题。可以比照医疗事故鉴定委员会的形式,由各地的司法鉴定行业协会建立专家库,由行业协会抽取专家组成 “司法鉴定技术委员会”之类的组织,来认定鉴定意见是否有误,甚至直接给出正确的鉴定意见。同时,虚假鉴定的问题也迎刃而解,因为认定虚假鉴定的关键一个是鉴定意见是否确有错误,另一方面是鉴定人的主观心理态度是否有故意或重大过失,对这两方面的判断及认定,显然本专业的专家比法官更有发言权。其实,“新民事证据规定”中由法院认定虚假鉴定的做法是缺乏操作性的。对虚假鉴定如何确定?是由审理该民事案件的合议庭负责查明还是由司法行政机关负责查明?司法鉴定针对的是专业技术问题,如果鉴定程序无瑕疵,审判人员是没有能力判断所述技术问题是否虚假的。即使由司法机关来认定,从调查到请相关专家到出调查结论也需要较长时间,在六个月的一审审限中既要完成对虚假鉴定的认定,又要完成整个民事诉讼的审判程序,这怎么可能呢!有了“司法鉴定技术委员会”对于鉴定实质是否虚假就可以有比较科学客观的结论了。

  需要注意的是,笔者认为这两种纠错模式并不是非此即彼的关系,我们完全可以在现有法律制度的安排下,稍作调整,综合运用两种模式。重新鉴定专门针对程序问题,对鉴定主体资格和鉴定程序方面的问题,采取重新鉴定的方式进行救济。因为法官认定程序性问题是没有障碍的,并且一旦启动重新鉴定,原鉴定就不能作为认定事实的依据。而对于鉴定意见的实体性结论问题,则采用“鉴定技术委员会”模式处理。但是同样为了防止权利滥用,对“鉴定技术委员会”模式要设置比较高的门槛,不能轻易启动。笔者建议可以规定“二名以上相应专业的专家认为原鉴定意见有误的,应当启动鉴定技术委员会程序”。

  同时,由于鉴定技术委员会中的专家都是行业内的顶尖水平,其收费应当高出甚至远远高出一般鉴定的标准。如果维持原鉴定意见,此费用由申请启动鉴定技术委员会的当事人方负担;如果改变了原鉴定意见,则由作出原鉴定意见的鉴定机构(鉴定人)负担。这样既防止当事人权利滥用,对确实出现技术错误的鉴定机构(鉴定人)也起到了惩罚作用。其实,近些年来,对于鉴定机构(鉴定人)错误鉴定导致的损害赔偿责任一致是法律界关注的重点,目前比较主流的观点是,由于鉴定机构(鉴定人)故意或者重大过失给当事人造成损害的,应当承担赔偿责任。虽然对赔偿包括哪些损害后果、如何认定因果关系等问题尚存分歧,但是如果重新鉴定或者鉴定技术委员会认定原鉴定有误了,起码之后为了纠错所产生的费用肯定是由鉴定意见的错误直接造成的,这部分赔偿应该没有争议。

4.继续支持和发展专家辅助人制度

  我国的专家辅助人制度从创立至今,在补强当事人质证能力及法官的证据审查能力方面是一个重要的补充,尤其在一些重大案件(如念斌案)中起到了关键作用。虽然现有的证据规定没有赋予专家辅助人的意见特殊的证据效力,而是视为当事人陈述,但是以专家的身份出庭,就本专业问题发表的意见,显然比普通的当事人陈述更有说服力。在实践中,笔者接触过的很多鉴定专家不太愿意以专家辅助人的身份出庭,主要原因是现行法律制度的安排下,专家辅助人与鉴定人在法庭上基本是对抗的关系,而鉴定这个圈子太小,作为同行在法庭上面对面质证,专家们有比较大的心理负担。其实在法学界也有类似的情况,律师、公诉人、法官,在法庭上也是唇枪舌剑,甚至对一些专业问题激烈交锋,但为什么没有这种负担呢?因为法学界早已形成法律职业共同体的观念,大家只是在诉讼中的分工不同,目的都是保证案件公平公正的处理,因此再激烈的交锋都是职业行为,都只是针对法律问题本身,大家互相理解,共同尽责履职,也体现了整个行业的职业素养。鉴定行业内也应当尽快树立“鉴定职业共同体”的”观念,鼓励专家们积极参与对鉴定意见的质证活动,这对尽快统一对鉴定标准的认识,保证鉴定意见的准确性具有非常重要的意义。

  综上,通过鉴定咨询、司法鉴定、鉴定人出庭、专家辅助人、重新鉴定、鉴定技术委员会等环节多角度多层次的配合,基本对鉴定的程序和实体方面做到了全覆盖,并且建立了相应的救济途径,从而保障鉴定意见的准确性。同时,对确有经济困难的当事人辅以司法援助等措施,基本可以形成一套比较完整的程序体系了。

三、行业内部应当团结一致,发出自己的声音

(一)鉴定行业在司法鉴定相关立法的活动中应当有话语权 

  从立法角度看,除了2·28《决定》是全国人大常委会制定,位阶较高外,其他专门针对司法鉴定方面的立法多限于《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定人登记管理办法》、《司法鉴定机构登记管理办法》等部门规章层面。而在其他法律尤其是三大诉讼法中涉及的司法鉴定问题都比较分散,不够系统,在立法过程中也较少站在司法鉴定行业的角度去考虑问题,“新民事证据规定”就表现的非常典型。因此,很多司法鉴定行业的专家呼吁尽快制定《司法鉴定法》,以解决司法鉴定行业所面临的问题。但是,笔者认为,目前制定《司法鉴定法》的时机尚不成熟,因为至少有两方面的问题尚未解决。第一,是对鉴定意见实体问题的审查及救济途径尚未有成型的制度,这一问题在文章上文已有提及,不再赘述。第二,是司法鉴定行业还没有能力发出自己的声音,或者说鉴定行业的声音还很难影响立法活动。像医疗事故处理的相关法律法规就是前车之鉴,从《医疗事故处理办法》到《医疗事故处理条例》再到《侵权责任法》,对医疗行业的要求总体趋势是越来越严,回头看还是“娘家”制定的《医疗事故处理办法》对医疗行业最为照顾。因为法律是由全国人大制定,所有法律制定和修改的提案最终要由二千多名全国人大代表投票决定,医疗行业的全国人大代表数量应该说在各行业中还算不少,但是在医患矛盾突出的背景下尚且不占话语优势,那鉴定行业的全国人大代表有几个?在行业形象已经成为“亟待解决的问题”的背景下,又有谁会替这个行业说话?那时制定的《司法鉴定法》虽然能在更高层面解决多头管理、衔接机制等问题,但对整个鉴定行业的定位和影响比“新民事证据规定”会有本质改变吗?会不会甚至变得更差呢?细思极恐。

  所以,各位司法鉴定行业的从业者必须重视这个问题,争取在鉴定问题上的话语权,为《司法鉴定法》的制定创造条件,打好基础。

(二)争取立法话语权工作的几个着力点

1.司法行政机关在立法活动中的发言权非常关键

  客观的说,作为司法鉴定行业“娘家”的司法行政机关的影响力一直以来照比公安机关、人民法院、人民检察院稍显微弱。但值得注意的是,2018年,以习近平总书记为主任的中共中央全面依法治国委员会成立并将办公室设在了司法部。其主要职责是,统筹协调全面依法治国工作,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,研究全面依法治国重大事项、重大问题,统筹推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,协调推进中国特色社会主义法治体系和社会主义法治国家建设等。可以预见,司法行政机关今后在社会主义法治建设,包括立法工作中会起到更加重要的作用,这实际上对司法鉴定行业的发展是一个非常好的契机。

2.司法鉴定行业协会应当发挥重要作用

  笔者在本文中一再提及司法鉴定行业协会,实事求是的说是感觉这一机构尚未起到应有的作用。尤其跟律师协会、保险行业协会等相比所做的工作是远远不够的。拿律师协会来说,比如近些年在网上关注度比较高的“全国律协发声:律师不得免费提供法律服务”,实际上是中华全国律师协会出台了《律师业务推广行为规则(试行)》,目的是防止行业内部恶性竞争,虽然也引起了一些争议,但起码说明律师协会为了行业的发展在做规划,为了全行业的利益在行动;又比如从《中华全国律师协会律师业务操作指引》到各地方律协出台的涉及各种类型案件的操作指引,为律师行业提供了众多的技术规范;再比如各级律协经常组织律师与司法机关的交流与业务协调工作,切实维护律师权益,提高律师地位等。应该说司法鉴定行业协会在规划行业发展战略、促进技术标准的统一、做好与行业主管机关的沟通,维护鉴定机构和鉴定人的合法权益,解决重大疑难鉴定问题,对行业违纪行为进行惩戒等诸多方面都有很大的发挥空间。尤其在整个行业处于“小而散”的情况下,很多机构视委托人、管理部门为衣食父母,根本没有与其讨价还价的能力,不愿甚至不敢维护自己的合法权利,行业协会更应当主动担负起责任,反映行业的声音,做广大会员的坚强后盾。各级鉴定协会的领导都是行业翘楚,都具有很强的战略规划能力、管理能力和协调能力,希望能在做好技术工作的同时,多站在行业发展的高度看问题、做事情,也为司法行政机关做好参谋。

3.鉴定行业要做好与其他行业的沟通,提高自己的影响力

  鉴定行业的从业者包括专家学者们多在鉴定行业内或本专业技术领域内进行交流,虽然在业内影响较大,但由于圈子相对封闭,导致其他行业对我们还不甚了解。比如这次“新民事证据规定”中降低了鉴定人出庭补助的标准,司法鉴定行业内的专家对此意见很大,但从其他行业比如法学界的反映看,可以说应者寥寥,说明其他人根本没有站在我们的立场看待这个问题。我们不能“自娱自乐”,必须要团结其他行业,尤其要做好对法学界的“统战工作”,因为不但我们的工作与法学界密切相关,而且法学界在立法问题上是有很大影响力的,如果借力而行会起到事半功倍的效果。可以看到,现在已经有部分法学界的专家学者开始重视司法鉴定的问题,正在做相关的研究工作,但是法学专家们更多的是站在诉讼程序、证据等角度进行研究,对司法鉴定行业本身的了解和关注还不够,另外尚缺少能够直接参与或影响立法的大咖级法学家的关注。我们应该欢迎和帮助法学工作者们深入了解鉴定行业,比如多邀请法学专家参加学术交流活动,甚至吸收他们进入司法鉴定行业协会,直接参与行业建设与管理工作,逐步让司法鉴定问题进入法学界的核心视野。这方面工作,笔者认为像中国政法大学这样的学校具有先天的优势,应该起到更加重要甚至是领导作用,架好司法鉴定行业与法学界的桥梁。

4.鉴定行业的全体从业者应当团结一致,共同发声

  团结不是表面上的一团和气,而应当是在经过深入充分交流的基础上形成统一认识。其实这次“新民事证据规定”的出台,并不是所有鉴定从业者都有危机感,因为从实践层面看,有些类别的鉴定(如法医临床类)受新规的影响较大,有些类别则不敏感。但是,从新司法解释中却能清楚的解读出法院对司法鉴定问题的看法,以及今后的立法趋势。如果我们现在以事不关己的态度看待这个问题,今后必将损害整个行业的利益。覆巢之下安有完卵,到时谁又能独善其身呢。鉴定行业是由每一个从业者组成的,大家只有对这个行业的定位、发展战略、应有的权益等方面形成统一的认识,才能由一只手掌攥成一个拳头,进而迸发出更大的力量。而统一思想的前提,就是加强行业内部的交流,使“真理越辩越明”。

  一个缺乏自我反省能力的行业是不会有前途的,我们不能把一切问题都归结为客观原因,现在行业内部拿出壮士断腕的决心直面和解决问题已经成为当务之急。“雪崩的时候,没有一片雪花是无辜的”。请各位鉴定行业的从业者扪心自问,这个行业为什么给人这么多负面的印象?是不是存在大家普遍关注和反映的这些问题?我们每个人在这里都起到了什么作用?我们是否约束好了自己?看到的行业中的不良现象我们是个什么态度,是积极制止还是事不关己?

  由于司法领域直接涉及现实的利益,总会有寄生在利益之上的蛆虫存在。哪个地方有臭味了,苍蝇肯定就往那个地方飞,苍蝇多了,还想别人看不见?那只能是自欺欺人而已。保护自己的最好办法就是自己别变臭,跟苍蝇划清界限。鉴定人应该是受人尊敬的专家,应该享受较高的社会评价和待遇,“君子爱财,取之有道”,整个行业的社会认可度提高了,自然会水涨船高,惠及每一个从业者。是心安理得的享受众人的景仰,得到应有的待遇和报酬,还是沦为阶下囚,成为别人茶余饭后的谈资,是需要自己做出选择的。鉴定机构也要有长远眼光,担负起应有的管理和监督责任,既为了机构的长远利益,也为了保护鉴定人。在从严治理鉴定行业的今天,谁一味追求眼前的经济利益,谁就一定是最先出局的人。司法鉴定行业是一条大船,我们每个从业者都在这条船上,那些胆敢投机甚至违法犯罪的人,就是在凿船,最终会损害每个人的利益,必须在全行业形成对这种人和行为的坚决抵制、鄙视,让他无法在行业中立足。只有我们自己做好了,行业风清气正了,才更有底气去争取应有的权益。

结 语

  遥想当年笔者还在上大学学习法学专业时,也有法医学的选修课,还记得老师讲述的一个个神奇的案例听得我们瞠目结舌,大家都觉得科学技术在司法中的应用是实现案件实体公正的关键一环,无不对这个行业充满了尊重与崇敬。只短短的二十年,怎么就成了司法行业中亟待解决的问题了,可悲可叹啊! 

  笔者在这一平台发表这篇文章的缘起就是在疫情期间参加了迪安举办的“鉴识教育”平台,蹭了几次专家们的免费课,也看到了同行们的交流,确实获益良多。单纯索取,没有回报,心中深感不安,因此也想借此文向迪安鉴定表示感谢。

  笔者在与编辑沟通时,强调一定要开“留言功能”,就是感觉在网络功能发达的今天,这种交流方式相比传统纸媒具有不可替代的优势。比如网络平台发文时效性强,可以通过留言、评论等即时交流,大大增强了沟通的效率;再如形式灵活,可以不用为了说明一个小问题而去攒一篇大文章;又如便于发声,哪怕生活中性格内向,或碍于各种情况不便发表观点,在网络上也可以匿名参与,畅所欲言。因此,笔者也衷心的呼吁,这样的平台建的越多越好,最好是能不拘泥于专业、不拘泥于名气、不拘泥于文体,哪怕有微小的思想火花也能及时的记录下来,与同行交流,一定会促进鉴定行业思想的大交流,进而形成统一的认识,形成众人划桨开大船的局面。

  最后,感谢耐心大家读完这篇非主流文章。虽然水平所限,文章的理论不够深、思维不够缜密、逻辑条理性不够强、行文不够流畅,但是本人对司法鉴定行业的热爱、对国家法治建设的赤诚确是发自肺腑,尽量在自己有限认识的基础上做到知无不言。文中不当之处还请大家多包涵。笔者自知人微言轻,这篇文章本身也不重要,而您的留言的意义比这篇文章重要过百倍!有了大家的批评指正意见,我这块砖才算抛的有意义。有了大家的声音,这个行业才会更有希望。如果我们自己都不关心行业的发展,又有谁会关心我们呢?

  非常期待看到大家的留言!谢谢!